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西甲集锦腾讯:律師承辦合同審查制作業務指引

    第1 概述
    1.1 本指引所稱合同審查制作業務,系指律師接受當事人委托,就其送審的合同,根據委托人的要求及律師的專業判斷,通過檢查、核對、分析等方法,就合同中存在的法律問題及其他缺陷提出修改意見,或根據背景資料、委托人送審的合同另行制作合同的專業活動。
    1.2 本指引所稱之委托人,系指將合同提交律師進行審查,或要求律師制作合同的合同當事人或利害關系人。
    1.3 本指引所稱之交易目的,系指委托人送審的合同,或律師擬制作的合同所在的交易中,委托人進行交易的真正動機或想要達到的目的。
    1.4 本指引所描述的工作內容,僅作為律師從事合同審查制作業務操作時的參考,不作為評判執業過錯或過失的依據。
    第2 合同審查制作的原則
    2.1 關鍵人事前溝通原則
    合同的簽訂是由合同各方的“關鍵人”決定的,這里的關鍵人有可能是有權決定合同內容的法務部門負責人、財務總監、總管副總、董事會、上級公司領導等,需要根據實際情況而定。
律師審查制作合同前,需根據與各方關鍵人的事前溝通情況來進行基本判斷,否則律師無的放矢,即使做出合同也無法使用或是需要大面積調整,時間成本浪費嚴重。
    2.2 尊重接受習慣原則
    審查制作合同時,在構建合同框架與定位措辭風格等問題上,要充分考慮到各方的商業和法律習慣,采取適合各方接受的表達方法,根據客觀實際做出或繁或簡、或深或淺的設計。
    2.3 有利于后期操作原則
    合同的關鍵在于執行,合同審查制作時,要充分考量合同的可執行性。因合同制作原因導致合同目的無法或無法順利實現,基本上可判定合同制作失敗。
    2.4 “斜塔原則”
    合同審查制作時,公平自然重要,但不能忘記委托人利益,不能不問背景僅從字面判斷公平與否。合同權利義務要有合理的傾斜,底限便是“斜塔原則”,即“斜而不倒”:要在法律強制性規定及?;の腥死嫻奶跫?,并盡量在合同相對方可接受的限度內,進行審查制作,這樣即使今后需要就合同條款進行博弈,亦會在一定的法律框架下進行。
    2.5 局外人原則
    由于交易的具體承辦人或主管領導,會在簽約前或簽約后產生更換問題,所以一份好的合同,至少要便于普通人理解,一個對合同一無所知的人,把合同看一遍,就能了解交易結構、各方要達到的目的。這就起碼要做到:(1)合同一開篇就把簽約主體、交易內涵(簽約目的)說清楚;(2)加入簡單明了的小標題,分類說明。
    第3 合同審查制作中的注意事項
    3.1 律師在審查制作中應當注意,除了國家法律、國務院行政法規、國務院所屬部門規章外,還存在大量的地方法規、自治條例及地方政府規章,以及政策性文件。這些政策法規未必導致合同無效,但可能導致當事人受到行政處?;虺械2煥乃咚轄峁?,因此必須在所有政策法規的基礎上提出審查修改意見和進行合同制作。
    3.2 律師應勤勉盡責,查清與合同效力有關的相關法律,防止因工作失誤或未能發現足以引起合同無效的法律瑕疵,而導致合同整體或部分條款無效,并借此防范執業風險。
同時,律師應發現并提示委托人合同中所存在的對其不利的條款,但是否接受該等條款應由委托人自行決定。
    3.3 合同中的價格、質量標準、付款方式、履行方式、驗收規范等本身并不屬于法律條款,總體上屬于商務條款。對于商務條款,如存在不明確或明顯不利于委托人的情形,應提醒委托人注意其中的不利因素,并告知委托人自行審查。
    3.4 審查結論必須依據法律及事實做出,而且必須結合合同目的、其他約定理解條款含義,除非有明確的法律依據及委托人提供的基本事實作為依據,不得以主觀臆斷得出武斷的結論,防止因此而產生執業過錯。
    第4 合同送審稿的接收
    4.1 律師在接收合同送審稿及輔助性的背景資料、參考文件時,應當避免接收原件,以免造成管理上的不便或造成遺失、破損、污染。
如必須接收原件,且委托人在移交時要求律師簽收,則相關原件在歸還時一定要由委托人或其指定的工作人員簽收。
    4.2 如有可能,應要求委托人提交電子文檔,以便于保管和修改,并易于保持版面的整潔。接收以電子文檔方式送審的合同以及輔助性的背景資料、參考文件時,應將來稿的文件名另存為標準的文件名,包括遞交日期、文件名稱、委托人字號等,以便日后管理。同時,將合同會同附屬資料一并歸入專用的文件夾。
    4.3 如果委托人有保密要求,可選擇與委托人簽訂保密協議后再開始工作。該保密協議應當包括保密的事項、范圍、期限等內容。
委托人要求在審查后歸還文件的,應記錄并由雙方簽收交接及歸還情況。
    4.4 對于委托人送審的紙質文稿,應復印后保留原稿,而無論原稿為復印件還是原件。任何審查工作均在復印件上進行,同時所有文件應裝入文件夾以便于管理。如果可能,可將紙質文稿轉換成電子文檔,并在保留原稿的基礎上進行審查制作工作。
    第5 對送審目的的了解
    5.1 在接收委托人提交的文檔及背景資料、參考文件時,應主動詢問委托人交易所要達到的目的、主要問題所在、送審合同的形成背景、合同提供方、委托人在交易中是否強勢等信息,以便于判斷工作內容、工作重點。
    5.2 如果需要,應針對委托人的送審合同稿及背景情況,要求委托人提供合同所需的附件、合同中所提到的文件、委托人的工商登記情況等,以便于得出正確的合同審查意見。
對于以郵件方式送審的電子文檔,可事先約定由委托人在提交的同時,隨郵件提供審查要點、工作目標、背景情況等信息,以便于開展審查工作。
    5.3 如果委托人未對送審稿提交背景及工作目標主動做出說明,律師可根據需要按自己的判斷去審查合同,也可根據合同情況,主動向委托人詢問交易背景、工作目標等信息,以便于完成工作。
    第6 對合同內容的審查
    6.1 對主體適格性的審查
    如果對合同的審查構成專項法律服務,或者需要出具法律意見書,則應當審查合同主體資格,通過審查簽約主體的營業執照、資質、許可證、身份證,或據項目情況審查簽約前的審批決策文件等,達到審查目的。其中:
   (1)對于營業執照的審查,通常應當審查副本,并應注意根據其原件或加蓋相關印章的復印件,判斷相對人的經營期限、經營范圍等信息,以判定其身份是否符合工商法規的規定;
   (2)對于資質等級的判斷,應審查其相關的資質證書,以確定其是否合法、有效;
   (3)對于特種產品或特殊行業,應審查其是否符合相關的生產許可或服務許可的相關許可制度,以確定合同是否存在效力問題;
   (4)如合同系由賣方或者服務提供方提供專業服務,還應審查賣方提供專業服務的人員是否具備相應的資格;
   (5)對簽約決策的審查,主要根據簽約主體的章程類文件進行,判斷該項簽約應由哪一層級的決策機構進行決策,如股東會、董事會、經理、總經理辦公會、院長辦公會、上級單位等。
    6.2 對內容合法性的審查
    審查合同合法性應當根據國家法律、國務院行政法規、地方法規或自治條例和單行條例、各類規章的規定,其中審查合同是否可能無效,只能依據國家法律及國務院行政法規。這類工作主要包括:
   (1)審查合同中的約定是否與法律法規的強制性規定沖突;
   (2)審查合同是否與相關領域政策違背;
   (3)審查合同中所用的法律術語、技術術語是否規范;
   (4)審查合同名稱與合同內容、屬性是否一致,特別是有名合同的名稱與合同內容是否存在沖突。
    6.3 對條款實用性的審查
    律師可以根據委托人的行業性質、產品特性、相對人情況等,審查合同中是否具備避免爭議或明確權利義務的實用性條款。如果合同審查只是日常性的審查或委托人沒有此項需要,可以不進行此類審查。此類審查包括下列內容:
   (1)是否根據交易特有風險界定雙方各自的責任;
   (2)是否根據標的特點設定避免爭議的條款;
   (3)是否根據違約特點設定界定責任的條款;
   (4)是否根據交易相對人的情況設定實用性條款;
   (5)合同中明示的或隱含約定的管轄條款對委托人是否有利。
    6.4 對權利義務明確性的審查
    在審查合同時,應注意合同中的權利義務是否明確,以避免當事人因權利義務不明確而喪失權益或導致損失。此類審查包括可識別性、明確性。
   (1)交易內容是否明確、具體、可識別;
   (2)交易程序是否明確、具體且定有時限、責任方;
   (3)爭議處理方式是否明確具體且有時限、責任方;
   (4)條款之間是否由于配合問題而存在權利義務不明確的缺陷;
   (5)是否由于表達不嚴謹而存在權利義務不明確;
   (6)權利義務及違約是否具備可識別性;
   (7)附件內容是否明確、是否與合同正本沖突,如有沖突是否有解釋順序。
    6.5對需求滿足性的審查
    實現交易目的是合同的意義所在,但如委托人未提供相應的背景或要求,則律師可以不進行此類審查。此類審查包括:
   (1)判斷合同條款能否達到委托人所要求的目的;
   (2)判斷標的物能否滿足委托人的交易目的。
    第7 對合同形式的審查
    7.1 對結構體系的審查
  建立合同結構體系的目的在于確定合同條款的間的秩序,使之符合閱讀的習慣,從而便于對合同的閱讀、理解。對于結構體系的審查一般僅針對委托人自行制定并用于長期使用的合同文本,除非委托人有明確要求,對于相對人提供的文本一般不進行此項審查。此類審查包括如下內容:
   (1)是否將合同內容分成若干主題,以便于內容的安排及理解和使用;
   (2)各主題之間是否條理清晰、分割合理、內容相互分開;
   (3)各主題之間是否存在合同履行中的時間順序或先后順序,從而便于履行。
    7.2對條款完備性的審查
    此項審查的目的,是通過對合同已經設立的各層標題,判斷合同條款是否完備,檢查是否缺失影響合同履行及權利義務明確的條款。
    對于篇幅較大但未設立標題體系的合同,可先整理出不同層級的標題,然后進行此項審查。此類整理僅為輔助審查之用,也可用于后續的修改。
   (1)判斷各層級的標題體系是否合理、完整;
   (2)判斷最小標題下的條款是否完備、假設了所有可能性;
   (3)審查合同的輔助性條款是否完備,足以明確合同本身的秩序并能夠滿足解決爭議等情況下履行附隨義務所需。
    7.3 對合同嚴謹性的審查
    在審查合同時,律師應當注意到合同的思維是否嚴謹,以防止因合同約定不嚴謹而產生的缺陷,避免因約定不明確或沖突而產生的爭議。主要關注點有:
   (1)合同是否由于假設不足而導致某些情況未予約定,從而導致權利義務不明確;
   (2)是否存在有禁止性規定但無違約責任條款,以及類似的合同條款;
   (3)是否存在由于術語或關鍵詞不統一而造成的條款沖突,或存在影響權利義務明確性的表述不一致;
   (4)對于多次修改的合同,尤其要注意是否存在某條款中指向的其他條款已發生變更;
   (5)合同生效的時間是否控制得當、輔助條款是否有利于合同履行或爭議處理。
    7.4 對表述精確性的審查
    文字表述是合同權利義務的載體,律師在審查合同時應當關注由于表述問題而可能存在的缺陷。對于此類缺陷,如果僅為一般審查,只要不會產生歧義、權利義務明確,可概括性指出而不必逐項審查。
    如果送審合同系委托人的文本,特別是用于長期使用的合同,則應逐項指出其缺陷。這些內容包括:
   (1)語言是否適合合同所應具備的風格;
   (2)標點符號的使用是否符合使用規范;
   (3)用詞、用句是否符合法律文書的特定表達方式;
   (4)用詞或詞組的內涵外延是否精確,以及句間關系是否明確、流暢;
   (5)行為人是否明確、承受人是否明確,以及句間關系是否明確流暢;
   (6)合同條款中是否存在嚴重影響交易目的實現及合同履行的語言歧義現象。
    7.5 對版面美觀度的審查
    本項審查一般僅對委托人提交的,由委托人起草或整理后以委托人方的文本形式出現的合同,尤其是準備長期反復使用的合同。對相對人提交的文本,除非委托人另有要求,一般不進行此類審查。
   (1)合同排版是否整齊、美觀、大方,其中采用中文版式的合同應審查是否符合中文的排版規范;
   (2)全文的版式必須整齊劃一,是否存在不同的排版形式混雜使用;
   (3)不同層級條款序號的使用是否符合規范或習慣,各層序號是否連貫并顯示出明確的層級,頁碼是否連續。
    第8 審查制作成果的提交
    8.1 審查制作的形式
律師應當保證原稿與合同審查制作成果的可識別性:
   (1)對于電子文檔,應以“修訂”和“批注”的方式提交審查意見。如以其他方式,應注意改變字體顏色以便識別原稿,并把加入的內容放在括號內;
   (2)對于紙質文檔,應以規范的校對符號等方式提交審查意見,將意見寫入紙頁的空白處,并注意防止原稿文字無法識別;
   (3)律師亦可根據審查需要,使用書面回復的方式進行說明,對每一問題,首先列明原文序號、內容,其次說明律師意見或建議;
   (4)如委托人有明確的指示或由于關系重大律師認為有必要,應以正式的法律咨詢意見或建議書的方式提交,并應描述委托人所提交的來稿及其他輔助材料、委托人對背景情況的介紹、委托人對于審查的要求及律師審查、分析所依據的法律,以及審查的結論。
    8.2 成果的提交形式
    提交合同審查制作結果時,可以電子郵件的方式進行,尤其是以郵件存放于服務器上的電子郵件方式提交,以便保留提交的證據。
    8.3對成果的基本要求
   (1)除非委托人因時間緊迫而放棄要求,否則律師所提交的審查意見必須是文字通暢、觀點準確的正式結論,不應存在表述方面或法律方面的任何瑕疵,也不應存在任何不符合同審查要求的問題。
   (2)律師所提交的合同審查意見或制作的合同,應當符合執業規范及職業操守,對原稿存在的問題或相對人的條款應客觀評述而不應進行貶低。
   (3)除針對合同中存在的法律問題或其他缺陷,通過提醒、評述等方式提請委托人注意外,是否應當交易及專業技術性條款,不屬于律師的工作范圍,不應作為合同審查意見提出。
    8.4 不明問題的處理
    對于來稿中表述不清或用意不明的條款,律師可以通過問詢并得到準確的答案后,提供審查意見。也可以直接在審查意見中寫明該條款或措辭無法理解、語意不明等,不得基于主觀判斷給予肯定的結論。
    8.5 文檔管理
    律師無論以何種方式向委托人提交合同審查制作的工作成果,必須保留來稿及提交稿并予以歸檔,以備查詢及資料積累。
    8.6 附隨告知
    提交審查工作成果,律師應進行必要的附隨告知,對于審查的范圍、委托人需要掌握的內容進行告知,防止委托人因理解錯誤造成損失。特別是對于應由委托人自行決策或審查的內容,應當明確告知。
    如委托人要求的審查時間非常緊迫,應注明:因委托人要求的時間緊急,只能提供初步意見。
    8.7 反饋
    在提交工作成果以后,律師應關注委托人的反饋,以便發現工作中的問題、積累工作經驗,便于工作質量的不斷改進與提高。

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 責任編輯: 劉亞珠

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